TJMA. Os direitos de vizinhança e a nunciação de obra nova. Tendo-se que o objetivo da ação de nunciação de obra nova, é o amparo dos direitos de vizinhança, especificamente, ao direito de construir (CC/02, arts. 1.299-1.313), torna-se essa, inócua para amparar a pretensão de impugnação da construção, quando estiver concluída ou parcialmente concluída a obra, eis que já não é mais possível o aforamento da ação em comento, pois seu pressuposto é construção iniciada e não terminada até o momento da propositura do feito.
Data: 27/11/2008
Acórdão: Agravo de Instrumento n. 13.907/2008, de São Luís.
Relator: Des. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.
Data da decisão: 09.09.2008.
Sessão do dia 09 de setembro de 2008.
Agravo de Instrumento n.º 13.907/2008 – Comarca – São Luís/MA.
Agravante : IMIFARMA – Produtos Farmacêuticos e Cosméticos Ltda.
Advogados : Ulisses César Martins de Sousa (OAB/MA n.º 4.462), Cristiano Alves Fernandes Ribeiro (OAB/MA n.º 6.146) e outros.
Agravado : Município de São Luís.
Procurador : Júlio César de Jesus.
Relatora : Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.
Procurador :Teodoro Peres Neto.
ACÓRDÃO N.º 75.747/2008
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – OBRA CONCLUÍDA – REFORMA - FALTA DO INTERESSE DE AGIR - CARÊNCIA DE AÇÃO – TUTELA RECURSAL CONFIRMADA (CPC, arts. 527, III, 558) - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO (CPP, ex vi dos arts. 267, VI, 295, III).
I – Tendo-se que o objetivo da Ação de Nunciação de Obra Nova, é o amparo dos direitos de vizinhança, especificamente, ao direito de construir (CC/02, arts. 1.299-1.313), torna-se essa, inócua para amparar a pretensão de impugnação da construção, quando estiver concluída ou parcialmente concluída a obra, eis que já não é mais possível o aforamento da ação em comento, pois seu pressuposto é construção iniciada e não terminada até o momento da propositura do feito.
II – Logo, o fundamento jurídico esposado na decisão recorrida, não guardava a melhor conexão com os fatos imputados ao agravante, eis que, não fora autuado (notificado) em decorrência de construção vista como "nova e irregular", mas
por faltar o devido alvará de construção, o qual à guisa do artigo 231, inc. I e IV, da Lei de Zoneamento, torna-se dispensável para a realização de obras de reformas e/ou de modificações internas ou de fachada, pinturas e pequenos consertos de prédios, tal como no caso em tela.
III – Assim, deve-se a confirmação dos efeitos da liminar deferida às fls. 105/108, para reformar a decisão de base, a fim de extinguir a ação de origem, nos termos dos arts. 267, VI e 295, III, todos do CPC, posto não ser possível a conversão de ação de nunciação de obra, em demolitória, ressaltando-se que a presente medida não implica em ofensa ao princípio do juiz natural e ou do duplo grau de jurisdição, vez que, pelas informações prestadas às fls. 117, o magistrado a quo, não reconsiderou a decisão ora recorrida, autorizando de tal modo a reforma recursal preconizada nos artigos 527, III e 558, caput, do Código de Processo Civil.
IV - Agravo conhecido e provido. Unânime. A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz – RELATORA, Jaime Ferreira de Araújo e Milson de Sousa Coutinho, vogais, sob a presidência desta Relatora, por unanimidade, JULGAR PELO PROVIMENTO do presente Agravo de Instrumento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.
Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Selene Coelho Lacerda.
São Luís, 09 de setembro de 2008.
Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz
Presidenta/Relatora
R E L A T Ó R I O
IMIFARMA – Produtos Farmacêuticos e Cosméticos Ltda, por meio de seus advogados, interpôs o presente agravo de instrumento em irresignação à decisão proferida pelo Juízo Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Cível desta Capital, que nos autos da Ação de Nunciação de Obra Nova (proc. n.º 4.484/2008), manteve em sede de embargos de declaração, a decisão liminar consistente no embargo da obra indicada pelo agravado como sendo nova e irregular, consoante atestou o respectivo auto de infração e embargo administrativo (fls.29), além da imposição de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, por considerar protelatórios os declaratórios interpostos, na forma do parágrafo único do artigo 538 do CPC.
Em suma, relata o agravante que a obra vista como sendo "nova e em desconformidade com a lei de zoneamento", na verdade, trata-se de obra já concluída, conforme certificou (fls.19, dos autos originais) o Oficial de Justiça encarregado do embargo, de onde em função de padronização comercial (nas cores amarela, azul e branco), passou por algumas reformas (pinturas, rebocos e colocação de uma placa da empresa), não havendo acréscimo da área edificada e/ou levantamento da própria edificação, sendo inexigível a licença do município para o fim de obras de reformas e de modificações internas ou de fachada, pinturas e pequenos consertos de prédios, segundo disposição do artigo 231, inc. I e IV, da Lei de Zoneamento.
Com isso, sustentou o recorrente que caberia ao juiz de base extinguir a demanda formulada, por faltar interesse processual ao agravado, nos termos do arts. 295, III, e 267, VI c/c § 4º do CPC, uma vez que, não há nos autos prova de obra nova, e sim obra
antiga, não podendo ser demolida por meio da referida ação, mas sim através de outro instituto jurídico.
No mais, aduz o agravante ser inaplicável a multa arbitrada, vez que o intuito dos embargos era a declinação dos fundamentos que embasaram a liminar, tendo em vista que a inicial não especificou o que consistiria a suposta irregularidade na obra, sendo patente a omissão praticada pelo julgador de base.
Desse modo, ao lastro dos artigos 527, inciso III, e 558, todos do CPC, pugnou o agravante pela suspensão liminar do decisum a quo, inclusive, a paralisação do feito até o julgamento definitivo do presente recurso, reservando para o mérito a reforma in totum da decisão recorrida, afastando a condenação imposta e determinação da extinção do feito, na forma do artigo 295, III, do CPC.
A inicial veio acompanhada dos documentos exigidos no inciso I do art. 525 do Código de Processo Civil.
Na decisão de fls.105/108, mediante a visualização dos requisitos processuais do fumus boni iuris e do periculum in mora, deferimos o pedido de suspensividade liminar, ocasião em que solicitamos as informações de costume da autoridade judiciária, bem como, determinamos a apresentação das contra-razões no prazo de Lei.
Nas informações de fls.110, o magistrado de piso comunicou que a decisão agravada se encontrava devidamente fundamentada, não havendo esclarecimentos complementares a serem prestados. O agravante cumpriu com a determinação contida no § único do artigo 526 do CPC.
Sem contra-razões consoante certidão de fls. 114.
A Procuradoria Geral de Justiça, através do Dr. Teodoro Peres Neto, opinou às fls. 117/121, pelo conhecimento e provimento do presente agravo, apenas para afastar o embargo liminar da obra e da multa aplicada na forma do § único do artigo 538 do CPC, devendo prosseguir normalmente o processo de 1ª instância para apreciação do pleito demolitório formulado, em cumulação imprópria eventual, na inicial.
Eis o relatório.
V O T O
Diante da presença dos pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente agravo.
Nos termos do artigo 527, inciso III, combinado com artigo 558, ambos do Código de Processo Civil, será concedido efeito suspensivo/ativo ao recurso de agravo quando, constatada a relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris), verificar-se que a demora no exame da matéria levada ao tribunal redundará em danos à parte (periculum in mora), autorizando o relator, diante tais circunstâncias, sustar in limine os efeitos do ato judicial hostilizado.
In casu, ao exame das razões formuladas pelo agravante, constatamos – como de fato ainda constato - que tais requisitos se afiguram presentes, na medida em que, a verossimilhança da alegação é revelada diante do acervo probatório colecionado aos autos, em particular pelo documento (certidão) de fls. 40, no qual está evidenciado que a obra posta em impugnação se tratava, na verdade, de uma obra concluída, já edificada.
Com efeito, a citada certidão noticia que o embargo da obra não fora realizado, em função de que a mesma já estava concluída.
Logo, tendo-se em mira que o objetivo da Ação de Nunciação de Obra Nova, é o amparo dos direitos de vizinhança, especificamente, ao direito de construir (CC/02, arts. 1.299-1.313), tornava-se essa inócua para amparar a pretensão do requerente (agravado), eis que, estando concluída ou parcialmente concluída a obra, já não era mais possível o aforamento da ação em comento, visto que, seu pressuposto é construção iniciada e não terminada até o momento da propositura do feito.
Sobre o tema, calha apresentarmos os ensinamentos de Alexandre de Paula1, confira-se:
"Se a obra já está concluída, na oportunidade em que é interposta a nunciatória, o caminho é a extinção do processo por carência da ação."
"O nuntiatio novi operis tem por finalidade impedir a edificação. Estando esta já feita ou pouco faltando para findar-se, é evidente a impropriedade da ação, que se resolve pela carência do direito à propositura da mesma."
Nesse ínterim, segue a jurisprudência desta Egrégia Corte, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – CONSTRUÇÃO EM FASE DE ACABAMENTO OU CONCLUÍDA – CARÊNCIA DE AÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – I - O objetivo da ação de nunciação de obra nova é impedir a construção que prejudique prédio vizinho ou que esteja em desconformidade com os regulamentos administrativos. II - Encontrando-se em fase de acabamento ou concluída a obra, impõe-se a extinção do feito por reconhecimento da carência de ação, haja vista a falta de interesse de agir. III - Remessa conhecida e improvida.2(destacamos)
Igualmente, o fundamento jurídico esposado na decisão recorrida, não guardava a melhor conexão com os fatos imputados ao agravante, eis que, não fora autuado (notificado) em decorrência de construção vista como "nova e irregular", mas por faltar o devido alvará de construção, o qual à guisa do artigo 231, inc. I e IV, da Lei de Zoneamento, torna-se dispensável para a realização de obras de reformas e/ou de modificações internas ou de fachada, pinturas e pequenos consertos de prédios, tal como no caso em tela.
De outro lado, quanto à multa aplicada na forma do § único do artigo 538 do CPC, vejo que o direito (ordenamento) não se fez devidamente aplicado à espécie tratada, porquanto, não pode ser considerada protelatória a pretensão que apresenta razões relevantes (suficientes) para ver declarado os motivos que alicerçaram o pronunciamento judicial,
ao espeque do artigo 93, IX, da Constituição Federal, ressalvando-se, nesse sentido o próprio enunciado da Súmula 98 do STJ que diz, verbis:
STJ – Súmula 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Por sua vez, o periculum in mora não se fazia presente na tese apresentada pelo agravado, ao contrário, revela-se de caráter inverso, isto é, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, volta-se contra o agravante, posto que, além de ter que suportar uma multa indevida, corria o risco de prejuízo irreparável no exercício de sua atividade comercial, uma vez interditado o seu estabelecimento, gerando o risco de colapso financeiro em seu empreendimento.
Desta feita, a plausibilidade da pretensão recursal (fumus boni iuris), aliada ao perigo de dano (periculum in mora), autorizava a aplicabilidade da tutela preconizada nos artigos 527, III e 558, caput, do Código de Processo Civil, de maneira que em divergência ao parecer da Procuradoria Geral de Justiça, DOU PROVIMENTO agravo de instrumento em tela, para confirmando os efeitos da liminar deferida às fls. 105/108, reformar a decisão de base, a fim de extinguir a ação de origem, nos termos dos arts. 267, VI e 295, III, todos do CPC, posto não ser possível a conversão de ação de nunciação de obra, em demolitória, ressaltando-se que a presente medida não implica em ofensa ao princípio do juiz natural e ou do duplo grau de jurisdição, vez que, pelas informações prestadas às fls. 117, o magistrado a quo, não reconsiderou a decisão ora recorrida, autorizando de tal modo a reforma recursal preconizada nos artigos 527, III e 558, caput, do Código de Processo Civil.
É como VOTO.
Sala das sessões da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do
Maranhão, aos 09 dias do mês de setembro do ano de 2008.
Des. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz
Relatora
