Contrato de adesão a grupo consorcial com garantia de alienação fiduciária. Pacto firmado que não satisfaz as condições legais mínimas de validade, não se prestando, efetivamente, a respaldar qualquer das ações contempladas no diploma de regência dos contratos garantidos com alienação fiduciária. Inteligência do art. 1.362 do CC/2002(sem correspondência no CC/1916). No caso abaixo reproduzido e submetido a julgamento, dentre outros elementos, ausentes se faziam o valor do consórcio ou crédito concedido, o valor inicial das prestações, valor das amortizações, os índices a serem adotados no caso de inadimplência e os índices usados na composição do débito. Com fundamento no art. 1.362 do Novo Código Civil e apoiado em farta doutrina, mais inúmeros precedentes jurisprudenciais, entendeu o TJSC sem eficácia jurídica o contrato de abertura de crédito com garantia de alienação fiduciária em que se sustentou o pleito deduzido por uma conhecida administradora de consórcios, confirmando a r. prestação jurisdicional monocrática que havia extingüido a ação de busca e apreensão ajuizada por carência de ação. Conheça um pouco mais sobre a propriedade fiduciária - cujo tratamento normativo não era contemplado no CC/1916 - fazendo a leitura do v. acórdão abaixo transcrito, prolatado pela Segunda Câmara de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 

Data: 16/03/2007 Acórdão: Apelação Cível n. 2003.006047-2, de Tubarão.
Relator: Des. Trindade dos Santos.
Data da decisão: 14.04.2005.

EMENTA: Alienação fiduciária em garantia. Busca e apreensão. Mora purgada. Extinção decretada. Recurso de apelação. Instituição da garantia. Contrato apócrifo. Sentença extintiva. Conclusão que se encampa.
Ainda que possam persistir dúvidas acerca da correteza da purgação da mora judicialmente considerada, mesmo assim subsiste a extinção de ação de busca e apreensão subsidiada em contrato de adesão a grupo consorcial com garantia de alienação fiduciária quando o instrumento contratual respectivo revela-se juridicamente apócrifo. E assim há que ser considerado o documento contratual quando omite ele, entre outros requisitos, o valor do crédito concedido, o valor das prestações e das amortizações, bem como dos índices a serem usados na realização do saldo devedor. Em tal contexto, não há ao menos, como identificar-se a inadimplência contratual acometida ao consorciado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2003.006047-2, da comarca de Tubarão (2ª Vara Cível), em que é apelante Amauri Administradora de Consórcios S/C Ltda., sendo apelada Juliana de Aguiar Cardoso - ME:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, manter a extinção do processo, ainda que por motivo diverso, negando-se provimento ao apelo manifestado.
Custas de lei.

I -RELATÓRIO:
Amauri Administradora de Consórcios S/C Ltda. interpôs recurso de apelação, objetivando a reforma da sentença que extinguiu a ação de busca e apreensão por si proposta contra Juliana de Aguiar Cardoso - ME, ante a ausência de comprovação da mora da devedora, bem como pela existência de inúmeras ilegalidades no contrato, ferindo, em especial, as normas do Código de Defesa do Consumidor.
Argüiu a recorrente, em síntese, a irregularidade do processo diante da purgação da mora antes do cumprimento da liminar, invertendo-se, assim, a ordem cronológica estabelecida pelo art. 3º do Decreto-lei 911/69, da ausência de sua intimação para manifestação acerca do depósito efetuado, bem como a respeito de sua complementação, além da determinação da não incidência dos honorários advocatícios para fins de purgação da mora, motivo pelo qual pleiteou a nulidade de todos os atos subsequentes à primeira irregularidade apontada, por visível cerceamento de defesa.
Defendeu a constitucionalidade do Decreto-Lei 911/69, ao contrário do entendimento adotado pelo sentenciante monocrático, e do dispositivo que limita a defesa do devedor.
Disse que a notificação extrajudicial realizada apresenta todos os requisitos essenciais para a sua eficácia, sendo suficiente para atender o requisito legal da comprovação da mora estabelecido pelo art. 3º do Decreto-Lei 911/69, apesar de a mesma se constituir "ex re", noticiando, ainda, estar a apelada inadimplente com 22 parcelas, ou seja, há mais de dois anos usando o veículo sem pagar nada, causando grandes prejuízos aos contribuintes de seu grupo.
Salientou, também, inexistir nulidade ou abusividade das cláusulas contratuais, posto que os encargos financeiros cobrados não afrontam os preceitos do CDC nem a ordem constitucional e, mesmo que existissem alegadas abusividades, estas não poderiam ser objeto de discussão em sede de busca e apreensão.
Requereu, por isso, a reforma da sentença extintiva, com o prosseguimento do feito.
Houve resposta.

II -VOTO:
Ainda que por razões diversas, a extinção da ação de busca e apreensão enfeixada nestes autos impõe-se confirmada, restando prejudicado o apelo da administradora de consórcios demandante.
O processo foi julgado extinto, nos termos do art. 267, § 3º do CPC, por reconhecer o insigne julgador singular tanto a ausência absoluta da mora da devedora, quanto a existência de inúmeras ilegalidades inseridas no contrato.
Entretanto, compulsando-se os documentos carreados ao processo, verifica-se ter a apelada celebrado, com a administradora de consórcios apelante, contrato de alienação fiduciária em garantia - Grupo 1292, cota n. 115, para ser pago em 60 (sessenta) meses, do qual consta, tão somente, a descrição do bem dado em garantia fiduciária e o saldo devedor.
E, tendo a recorrida deixado de pagar as prestações, ajuizou a administradora consorcial, com base nas disposições do Decreto-lei n. 911/69, a ação de busca e apreensão que veio a ser extinta de ofício frente às ilegalidades existentes no contrato.
O pacto firmado, resta ver, não satisfaz as condições legais mínimas de validade, não se prestando, efetivamente, a respaldar qualquer das ações contempladas no diploma de regência dos contratos garantidos com alienação fiduciária.
Ora, dele ausentam-se, entre outros elementos, o valor do consórcio ou crédito concedido à apelada, o valor inicial das prestações, valor das amortizações, os índices a serem adotados no caso de inadimplência e os índices usados na composição do débito.
E, nos contratos de alienação fiduciária, resta ver, para que tenham eficácia e validade, devem constar elementos essenciais, sob pena de restarem eles ineficazes juridicamente.
Assim:
" (...) ao lado de elementos facultativos que as partes podem ou não incluir no contrato em conformidade com as suas conveniências, de acordo com o princípio da economia contratual, existem elementos ditos essenciais, uma vez que devem, obrigatoriamente, figurar no contrato por imposição legal.
Os elementos essenciais ou obrigatórios estão previstos nas letras "a", "b", "c" e "d" do § 1o do art. 1o do Dec.-Lei 911 e correspondem aos seguintes:
a - total da dívida ou sua estimativa;
b - o local e a data do pagamento;
c - a taxa de juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com a indicação dos índices aplicáveis;
d - a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação." (Prática, processo e jurisprudência, v. 10, pp. 53-54).
Colhe-se do escólio de PAULO RESTIFFE NETO:
"O instrumento da alienação fiduciária conterá, além de outros dados: o total da dívida ou sua estimativa; o local e a data do pagamento. Se fracionada, com de regra o é, o valor e a data do vencimento de cada prestação. Não constando o lugar do pagamento, presume-se escrito o do domicílio do devedor (art. 950 do Código Civil).
O texto legal, (letra d do § 1º do art. 66) é claro e diz tudo." (Garantia fiduciária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1975. p. 118).
Na seqüência, expõe o festejado jurista:
"Por aí se vê que a descrição precisa do objeto, sobre ser do interesse geral, constitui meio de defesa e prova em favor do credor-proprietário, que tem o ônus da prova quanto a identificação exata da coisa, cujo domínio necessite defender.
Quer em relação ao devedor, quer em relação a terceiros, precisamente porque o proprietário não têm a posse do bem, incumbe-lhe o ônus da sua identidade."
Pondere-se, de outro lado, que, nos termos do art. 1.362 do Código Civil de 2002:
"O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:
I - o total da dívida ou sua estimativa;
II - o prazo ou a época do pagamento;
III - a taxa de juros, se houver;
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação."
Em seus comentários a respeito, o magistrado catarinense JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR ressalta:
". O presente dispositivos indica os elementos mínimos essenciais que deverão estar contidos nos contratos de alienação fiduciária, para os devidos fins de constituição do direito real de propriedade fiduciária, nos termos delineados no § 1o do art. 1.361. Nada obsta, contudo, que outros elementos integrem, por intermédio de cláusulas, o contrato de alienação fiduciária, desde que harmonizadas com o instituto jurídico em questão.
. Percebe-se, todavia, a ausência, no rol dos quatro incisos do art. 1.362 do NCC, de um importante elemento que não deveria ter sido omitido pelo legislador, tendo-se em conta que, em regra, encontra-se inserto nos contratos em geral, merecendo, portanto, ser considerado como elemento indispensável para as alienações fiduciárias. Refiro-me à inclusão do requisito do valor do bem objeto da alienação, à medida que o valor total da dívida, necessariamente, nem sempre corresponderá ao valor do bem alienado fiduciariamente." (Novo código civil comentado, coord. RICARDO FIUZA, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.201).
E não há regular constituição do contrato de alienação fiduciária se algum de seus elementos obrigatórios se ausenta da estipulação, com essa ausência implicando na não constituição válida da propriedade fiduciária.
Observe-se, ainda, que o extrato de conta corrente com as informações unilaterais dele constantes, trazido aos autos pela demandante (fl. 09), discriminando o valor do débito referente às parcelas que, inadimplidas, geraram o aforamento da ação de busca e apreensão julgada extinta, não possui o condão de suprir a ausência dos elementos essenciais no contrato embasador do pedido.
Alinhe-se, de outro lado, que sendo as cláusulas escritas, definidas e identificadas no contrato de alienação fiduciária da essência do ato jurídico, a ausência dos elementos antes referidos, faz com que não revele o instrumento qualquer contração que obrigue as partes, quer judicial ou extrajudicialmente, tratando-se, pois, em verdade de ato inexistente.
E, como acentua JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES:
"na letra c, onde a Lei n. 4.728, à semelhança do que ocorria no Código Civil (art. 761, III) com relação aos contratos de penhor, anticrese e hipoteca, impunha a declaração da "taxa de juros SE HOUVER", o Decreto-lei n. 911, que indubitavelmente visou às operações financeiras não mais contém a oração condicional - "SE HOUVER" -, que admite contrato de alienação fiduciária em garantia sem a estipulação de juros, o que não ocorre nos negócios celebrados por essas entidades.
Se algum dos elementos exigidos pelas alíneas do § 1o do citado art. 66 não constar do instrumento do contrato de alienação fiduciária em garantia, é este - como se verifica, em virtude do art. 761 do Código Civil, quanto aos contratos de penhor, anticrese e hipoteca - ineficaz perante terceiros, o que vale dizer que não é apto a servir de título de constituição da propriedade fiduciária. Assim, ainda que, por inadvertência do Oficial de Registro, venha a ser registrado, não nasce daí a garantia real representada pela propriedade fiduciária." (Da Alienação fiduciária em garantia. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. pp. 103-105).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em caso idêntico assim decidiu:
"APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS OBRIGATÓRIOS DO CONTRATO. INÉPCIA DA INICIAL.
O contrato que prova a alienação fiduciária em garantia deve conter, obrigatoriamente, os requisitos das alíneas do § 1º, do art. 66, da Lei nº 4.728/65, com redação dada pelo art. 1º do Decreto-lei nº 911/69. A ausência de tais requisitos desautoriza a busca e apreensão fiduciária do bem.
Apelação desprovida." (Ap. Cív. n. 70004478285, 14a CCív., rel. Des. SEJALMO SEBASTIÃO DE PAULA NERY, j. em 13/03/03).
E, do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, registre-se:
"Para a comprovação da existência de contrato de alienação fiduciária é necessária a apresentação de instrumento escrito. Assim, para que o credor fiduciário esteja habilitado a interpor ação de busca e apreensão por inadimplemento contratual é indispensável a exibição do contrato, com suas cláusulas e condições, além da data e assinatura das partes, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito." (Ap s/Rev. n. 712.847-00/5, 3ª Câm., j. 02/10/2001, rel. Juiz RIBEIRO PINTO).
Na mesma linha de entendimento, já decidiu este Pretório:
"COMERCIAL E PROCESSUAL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO SUBSCRITO SEM PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS FALTANDO OS RELATIVOS AO TOTAL DA DÍVIDA, LOCAL E DATA DO PAGAMENTO, TAXA DE JUROS.
PROMISSÓRIA DE GARANTIA TAMBÉM EM BRANCO - IMPRESTABLIDADE - PROCESSO EXTINTO SEM EXAME DO MÉRITO - REECURSO DESPROVIDO - DEC. LEI 911/69, § 1o DO ART. 1º
Faltando ao instrumento do contrato de alienação fiduciária alguns dos elementos essenciais do § 1o do art. 1o do Dec. 911/69, principalmente o total da dívida, as taxas, etc., o título se apresenta inapto à ação de busca e apreensão, cuja defesa é restrita ao pagamento do débito ou ao cumprimento das obrigações contratuais." (Ap. Cív. n. 49.567, de Balneário Camboriú, rel. Des. AMARAL E SILVA).
Da mesma forma, assim averbamos:
"EMBARGOS INFRINGENTES - Alienação fiduciária em garantia - Ausência de pactuação expressa acerca da taxa de juros a ser aplicada no contrato garantido - Circunstância que impossibilita a apuração do correto saldo devedor de responsabilidade do financiado - Pacto adjeto, outrossim, a contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente - Iliquidez deste que se transfere ao pacto de garantia - Inidoneidade da ação de busca e apreensão - Acórdão reformado - Restabelecimento do decisum monocrático de extinção - Reclamo infringencial, para tanto, acolhido.
. Ausente do instrumento contratual garantido com pacto adjeto de alienação fiduciária qualquer dos elementos essenciais apontados no § 1o do art. 1o do Dec. 911/69, entre os quais se insere a identificação da taxa a ser praticada a título de juros remuneratórios, o título mostra-se inapto à propositura da ação de busca e apreensão.
. Não identificando o contrato a que foi emprestada garantia de alienação fiduciária a taxa de juros remuneratórios a incidir na composição do saldo devedor, com a instituição financeira aplicando-os a seu bel-prazer, em cabal infração às normas de regência, eventual mora da alienante legais incidentes resulta descaracterizada, o que conduz à carência da ação de busca e apreensão proposta pela credora, por ausência da indispensável possibilidade jurídica do pedido.
. Não expressando o saldo devedor de contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, do qual a alienação fiduciária em garantia constitui pacto adjeto, dívida líquida e certa, carece de idoneidade a ação de busca e apreensão dos bens alienados, já que inadmissível juridicamente é que o devedor fique sujeito a perder as garantias dadas em razão de cálculos unilateralmente promovidos pelo credor e aos quais todos os Tribunais têm negado o aval de liquidez, certeza e exigibilidade." (EI n. 1999.003049-0, de Blumenau).
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. Busca e apreensão. Instrumento contratual apócrifo. Carência de ação.
O contrato de abertura de crédito garantido com pacto de alienação fiduciária evidencia-se apócrifo e destituído de eficácia legal, não prestando-se a respaldar ação de busca e apreensão, quando dele ausentam-se os elementos mínimos à sua validade jurídica. Nessa hipótese enquadram-se os instrumentos contratuais que, celebrados com administradora de plano de consórcios, não contém qualquer referência ao valor financiado ou disponibilizado, do número de prestações avençado para pagamento do débito, do valor das respectivas parcelas e dos índices atualizatórios e encargos a serem computados na formação do débito." (Ap. Cív. n. 2002.020433-7, da Capital).
Em julgamento realizado em 19.02.2004, tornamos a enfatizar que:
"BUSCA E APREENSÃO. Alienação fiduciária em garantia. Contrato que não satisfaz as exigências legais mínimas de validade. Inicial indeferida. Extinção mantida por fundamento diverso.
A lei estabelece requisitos mínimos para que o contrato instituidor da alienação fiduciária tenha eficácia jurídica como tal e validade como prova da contratação da garantia. Não presta-se a tanto o instrumento contratual que, embora firmado pelas partes e por testemunhas e traga expresso o valor do financiamento não contenha o as datas de vencimentos das parcelas correspondentes, nem o valor da cada uma das parcelas, as taxas de juros incidentes e os parâmetros atualizatórios a serem observados. Nesse quadro, indefinidas as datas de vencimento e os valores das correspondentes, condições inexistem de averiguar-se o inadimplemento e, pois, a mora da alienante, o que acarreta a impossibilidade jurídica da ação de busca e apreensão para a execução da garantia fiduciária." (Ap. Cív. n. 2002.014248-0, de Imbituba).
Itis positis, por entender sem eficácia jurídica o contrato de abertura de crédito com garantia de alienação fiduciária em que se sustentou o pleito deduzido pela apelante, é que se reconhece ser ela, efetivamente, carecedora da ação de busca e apreensão ajuizada, impondo-se, pois, a confirmação da sentença de extinção atacada.
Saliente-se, ademais, que a fiscalização da existência das condições da ação, por ser matéria de ordem pública, pode ser exercida de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme o art. 267, § 3º do nosso Diploma Processual Civil in verbis:
"O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI."
Acerca do assunto, destaca HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"A proclamação da ausência de condição da ação e a conseqüente decretação de extinção do processo podem ocorrer por provocação da parte ou por iniciativa oficial do juiz (art. 267, § 3º).
As condições da ação, sendo requisitos de legitimidade da própria atuação do Poder Jurisdicional (arts. 2º e 3º), podem ser examinadas a qualquer tempo, não se sujeitando à preclusão, enquanto não houver sentença de mérito, ainda mesmo que o saneador reste irrecorrido." (Curso de direito processual civil. v. I. 15a ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. p. 312).
EGAS MONIZ DE ARAGÃO doutrina:
"Tais itens extravasam do poder dispositivo das partes, ficando incluídos entre os que se sujeitam a investigação de ofício pelo Estado, como uma das conseqüências de ser a ação um direito contra ele exercitável que, por isso, lhe dá o poder correspectivo, de examinar de ofício os pressupostos do processo e as condições da ação, mesmo que ocorra a revelia do réu." (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. vol. II. p. 536).
Nos precisos comentários de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY:
"Como são matérias de ordem pública, as causas de incisos IV (pressupostos processuais), V (coisa julgada, litispendência e perempção) e VI (condições da ação) podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, porque não acobertadas pela preclusão, e devem ser examinadas de ofício pelo juiz ou tribunal. Entenda-se por "qualquer grau de jurisdição" os da instância ordinária (primeiro e segundo graus, até os embargos infringentes), não se incluindo nesta locução as instâncias extraordinárias do RE e do REsp (RTJ 105/267)." (Código de processo civil comentado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997. p. 532).
É a linha de entendimento trilhada, também por este Tribunal, como exemplifica o acórdão assim ementado:
"As condições da ação, sendo requisitos de legitimidade da própria atuação do Poder Jurisdicional (arts. 2º e 3º), podem ser examinadas a qualquer tempo, não se sujeitando à preclusão, enquanto não houver sentença de mérito, ainda mesmo que o saneador reste irrecorrido." (Ap. Cív. n. 49.409, da Capital, rel. Des. PEDRO MANOEL ABREU).

III -DECISÃO:
À vista do exposto, se confirma, ainda que por razões diversas, a extinção da ação de busca e apreensão proposta pela administradora consorcial apelante, negando-se provimento, em decorrência, à insurgência recursal manifestada.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Nelson Schaefer Martins e Sérgio Roberto Baasch Luz.

Florianópolis, 14 de abril de 2005.

Trindade dos Santos
PRESIDENTE E
RELATOR