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CÓDIGO CIVIL INTERPRETADO

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STJ. Em regra, admite-se a cumulação dos pedidos de cumprimento da prestação e resolução do contrato, mas, escolhida a via do cumprimento, não se dá recurso à via da resolução depois de transitada em julgado a sentença de procedência exarada na primeira ação (electa uma via non datur recursos ad alterum)

Data: 29/08/2019

Questiona-se, entretanto, se é possível pleitear a rescisão do contrato depois de exercida a opção de exigir o seu cumprimento, como ocorreu no particular. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald respondem:

É possível a cumulação das pretensões de cumprimento e de resolução, seja na mesma demanda, de forma subsidiária, ou a posterior? A questão fere o chamado jus variandi e se radica nas consequências da escolha realizada pelo credor.
O Código Civil de 2002 não oferece soluções. Se o credor propõe ação de cumprimento do contrato, não poderá exercitar o jus variandi caso o devedor tenha se oferecido ao cumprimento. Havendo o pedido subsidiário de resolução do contrato, na hipótese de improcedência da tutela específica – pela inviabilidade de cumprimento –, caberá a sentença desconstitutiva de resolução.
(...)
Em outros termos, a leitura do art. 475 do Código Civil pela lente processual, aprioristicamente demonstra que o jus variandi jamais denotará o exercício abusivo de uma posição jurídica de uma parte a outra. A opção entre a tutela específica e a extinção do contrato termina no instante em que traduza grave lesão à contraparte. Pode-se cogitar da preclusão lógica, que, segundo Alexandre Freitas Câmara, ocorre quando a perda da posição processual decorre do fato de se ter praticado anteriormente algum ato que com ela seja incompatível.
A preclusão lógica é uma emanação processual do venire contra factum proprium, afinal a boa-fé objetiva se irradia por todo o sistema jurídico e não apenas pelo direito privado. (Curso de Direito Civil: contratos. 8ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 609-611)

Oportuno, igualmente, trazer à baila o entendimento de Carvalho Santos, citado na obra de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes:

A dúvida está em saber se os dois pedidos são alternativos ou poderão ser usados sucessivamente. Entende Carvalho Santos que "verificada a opção, ainda assim resta à parte lesada o direito de variar de pedido, vindo a pedir a resolução depois de ter pedido a execução da obrigação, ou vice-versa. O essencial é que essa mutação de pedido seja feita antes de pronunciada a sentença, porque só aí poderá aplicar-se o aforismo – electa uma via non datur recursos ad alterum [escolhida uma via, não se dá recurso à outra]" (Código Civil, p. 249). O autor justifica esta solução na circunstância de as duas ações visarem objetivos diferentes – num caso, o cumprimento do contrato, no outro, a sua resolução. De acordo com a orientação da doutrina e da jurisprudência, conclui que só se aplica o referido aforismo na hipótese de sentença passada em julgado que tenha julgado procedente a ação (Carvalho Santos, Código Civil, p. 250). (Código Civil interpretado conforme a Constituição da república. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 122)

Assim, em regra, admite-se a cumulação dos pedidos de cumprimento da prestação e resolução do contrato, mas, escolhida a via do cumprimento, não se dá recurso à via da resolução depois de transitada em julgado a sentença de procedência exarada na primeira ação.

REsp n. 1.728.372

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